Álit

I. Kvörtun.

Hinn 29. júlí 2010 leitaði B, héraðsdómslögmaður, fyrir hönd A ehf. til mín og kvartaði yfir úrskurði fjármálaráðuneytisins, dags. 15. júlí s.á., þar sem staðfest var ákvörðun Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins (ÁTVR) um að hafna umsókn um sölu á bjórnum Heilögum papa. Kvörtun A ehf. lýtur nánar tiltekið að því að ÁTVR hafi talið vörumerki og heiti bjórsins brjóta í bága við almennt velsæmi með skírskotun til trúarbragða, sbr. ákvæði 5.10 í vöruvalsreglum nr. 631/2009, um vöruval og sölu áfengis og skilmála í viðskiptum við birgja, og að ákvæðið eigi sér ekki lagastoð. Kvörtunin lýtur jafnframt að því að ÁTVR hafi brotið í bága við skipulagslega aðgreiningarreglu þar sem það sé ekki hlutverk þess að taka afstöðu til siðferðis og velsæmis með tilliti til trúarbragða, stjórnmálaskoðana og annarra þátta. Enn fremur lýtur hún að því að brotið hafi verið í bága við jafnræðisreglur þar sem ýmsar aðrar tegundir áfengis, sem hafi skírskotanir til trúarbragða, séu á boðstólnum hjá ÁTVR. Þá lýtur kvörtunin auk þess að því að sami starfsmaður fjármálaráðuneytisins hafi metið lagagildi vöruvalsreglnanna og ritað undir úrskurð ráðuneytisins í kærumáli Aghúss ehf. en það feli í sér brot gegn 6. tölul. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Í kvörtuninni kemur fram að saga papanna hér á landi sé vel þekkt og heiti bjórsins og mynd sé vísun til þeirrar sögu.

Ég lauk máli þessu með áliti, dags. 20. september 2011.

II. Málavextir.

Í kvörtun lögmannsins kemur fram að a ehf. hafi hinn 5. febrúar 2010 óskað eftir því að ÁTVR tæki til sölu páskabjór frá fyrirtækinu, svonefndan Heilagan papa, og látið sýnishorn af vörunni auk upplýsinga um hana og útlit vörumerkinga fylgja. Á merkimiðanum hafi verið mynd af munki sem draup höfði og hélt á krossi en í bakgrunni hafi verið sveitalandslag. Sama dag hafi A borist það svar ÁTVR að hafnað hefði verið að taka vöruna til sölu þar sem hún stæðist ekki ákvæði 5.10 í vöruvalsreglum um að vörumerkingar skyldu ekki brjóta gegn almennu velsæmi með skírskotun til trúarbragða. Í framhaldinu áttu sér stað tölvubréfasamskipti. Í kvörtuninni segir síðan að A hafi, vegna tímafrests til að koma að páskabjór í verslanir ÁTVR, ákveðið að breyta merkimiðum flöskunnar og nafni bjórsins í Miklaholtspapa og breyta myndinni þannig að krossinn var tekinn af myndinni en hún að öðru leyti óbreytt. Sú útfærsla hafi verið samþykkt af hálfu ÁTVR en breytingin hafi haft í för með sér umtalsverðan kostnað fyrir A.

Með stjórnsýslukæru, dags. 22. febrúar 2010, skaut A ákvörðun ÁTVR til fjármálaráðuneytisins. Ráðuneytið staðfesti ákvörðunina í úrskurði frá 15. júlí 2010. Í forsendum og niðurstöðu úrskurðarins kemur fram að hér á landi hafi um langt skeið verið í gildi strangar reglur um sölu og meðferð áfengis með ýmsum takmörkunum á aðgengi almennings að áfengi og beri lagaumhverfi áfengismála þess augljós merki. Því næst er gerð grein fyrir tilgangi áfengislaga nr. 75/1998, sbr. 1. gr. þeirra, að ÁTVR selji áfengi innanlands samkvæmt lögum nr. 63/1969, um verslun með áfengi og tóbak og reglugerð nr. 883/2005, um Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins. Síðan kemur fram að líkt og lögin miði reglugerðin að því að setja áfengismálum skorður með takmörkunum um meðferð og sölu áfengis.

Í úrskurði fjármálaráðuneytisins kemur jafnframt fram að ein meginstoð áfengisstefnu stjórnvalda sé að ÁTVR hafi einkasöluleyfi á áfengi í smásölu, sbr. 10. gr. laga nr. 75/1998 og 5. gr. laga nr. 63/1969. Með því sé reynt að tryggja að stjórnvöld geti haft eftirlit og stjórn á sölu áfengis í smásölu í samræmi við aðra þætti áfengisstefnu stjórnvalda. Í því felist að ÁTVR velji þær vörur sem fara í sölu á útsölustöðum stofnunarinnar. Samfélagslegt hlutverk ÁTVR sé mjög mikilvægt og styðjist stofnunin við stefnumörkun ríkisstjórnarinnar í áfengismálum og augljós lýðheilsu- og heilbrigðissjónarmið sem og almennt velsæmi. Lengi hafi verið viðurkennt að ÁTVR geti, með sama hætti og aðrar áfengiseinkasölur á Norðurlöndum, takmarkað það áfengi, vöruflokka og vörumerki sem boðnar eru til sölu, enda séu takmarkanir byggðar á málefnalegum sjónarmiðum.

Í úrskurði fjármálaráðuneytisins kemur enn fremur fram að vöruvalsreglur nr. 631/2009, um vöruval og sölu áfengis og skilmála í viðskiptum við birgja, eigi sér stoð í 8. gr. reglna nr. 883/2005 sem aftur á móti eigi sér stoð í 14. gr. laga nr. 63/1969. Reglurnar eigi sér því ótvíræða stoð í lögum. Auk reglna nr. 500/2006, um innkaup og sölu áfengis og skilmála í viðskiptum við birgja, beri ÁTVR, við val á vörum sem boðnar eru til sölu í verslunum ÁTVR, að hafa hliðsjón af stefnu stjórnvalda í áfengismálum, markmiði áfengislaganna og heilbrigðisstefnu stjórnvalda. Við slíkt mat beri ÁTVR að horfa heildstætt til margra þátta, s.s. til umbúða, tegundar, litar og neysluaðferða. Umsóknir séu metnar af starfsfólki stofnunarinnar sem hafi yfirgripsmikla reynslu og sérþekkingu í áfengis- og vöruvalsmálum þar sem sérhver vara sé metin heildstætt.

Í tengslum við atvinnufrelsisákvæði stjórnarskrárinnar kemur fram í úrskurði ráðuneytisins að Evrópudómstóllinn og Hæstiréttur Íslands hafi úrskurðað um að ríkjum sé heimilt að setja strangari reglur um meðferð og sölu áfengis með vísan til m.a. heilbrigðissjónarmiða og að því gættu hvort stjórnvald hafi getað náð fram þeim markmiðum sem sett eru í áfengislögum með minni áhrifum á atvinnufrelsið. Ekki sé að sjá að slíkt sé mögulegt í þessu tilviki. Að mati ráðuneytisins sé ekki verið að skerða atvinnufrelsi A með umræddri ákvörðun.

Í tengslum við jafnræði kemur fram að það sé mat ráðuneytisins að umbúðir Heilags papa hafi ekki verið sambærilegar umbúðum annarra vara sem eru til sölu hjá ÁTVR. Ráðuneytið telji ekki efni til að véfengja það mat ÁTVR að þær umbúðir sem séu til umfjöllunar feli í sér tilvísun til trúarbragða sem gangi gegn nefndu ákvæði vöruvalsreglna ÁTVR. Engin af þeim vörum sem nefndar séu í erindi lögmanns A beri sömu eða álíka trúarlega tilvísun bæði í texta og myndmáli með sama hætti og Heilagur papi. Að mati ráðuneytisins hafi því við meðferð málsins verið gætt fyllsta jafnræðis. Eins beri að athuga að A hafi verið gefið tækifæri til að breyta umræddum merkimiða sem það þáði og fékkst bjórinn í sölu hjá ÁTVR.

Eins og að ofan greinir var það niðurstaða fjármálaráðuneytisins að staðfesta ákvörðun ÁTVR, dags. 5. febrúar 2010, um að hafna umsókn A ehf. um sölu á bjórnum Heilögum papa.

III. Samskipti umboðsmanns Alþingis og fjármálaráðuneytisins.

Með bréfi til fjármálaráðuneytisins, dags. 25. ágúst 2010, óskaði ég eftir því með vísan til 7. og 9. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, að fjármálaráðuneytið veitti mér upplýsingar og skýringar á fjórum atriðum. Ég tók í fyrsta lagi fram að í úrskurði fjármálaráðuneytisins, dags. 15. júlí 2010, kæmi fram að „innkaupareglurnar“ hefðu „ótvíræða stoð í lögum“. Ég óskaði þess að ráðuneytið veitti mér nánari skýringar á þessari afstöðu og þá m.a. hvort það væri afstaða ráðuneytisins að almenn reglugerðarheimild 14. gr. laga nr. 63/1969, um verslun með áfengi og tóbak, væri viðhlítandi lagastoð fyrir ákvæði 5.10 í vöruvalsreglum nr. 631/2009. Ég hefði þá m.a. í huga að samkvæmt 3. mgr. 73. gr. og 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrárinnar þyrfti lagaheimild til að setja tjáningar- og atvinnufrelsi skorður.

Í öðru lagi óskaði ég eftir því að fjármálaráðuneytið veitti mér nánari skýringar á því að hvaða leyti merkimiði og heiti Heilags papa væri ólíkt vörutegundunum Blue Nun, St. Peter Organic Ale, Jägermeister og Thor Pilsner þannig að ekki væri um sambærileg tilvik í skilningi 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 að ræða. Þá óskaði ég jafnframt eftir afstöðu ráðuneytisins til þess hvort rökstuðningur úrskurðarins að þessu leyti væri í samræmi við þær kröfur sem leiða af 22. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Í þriðja lagi óskaði ég eftir því að fjármálaráðuneytið upplýsti mig um til hvaða dóma Evrópudómstólsins og Hæstaréttar Íslands það væri að vísa undir liðnum „Atvinnufrelsi“. Jafnframt óskaði ég eftir því að ráðuneytið lýsti afstöðu sinni til þess hvernig það fengi samrýmst kröfum 22. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 að vísa með almennum hætti til dóma Evrópudómstólsins og Hæstaréttar Íslands.

Í fjórða og síðasta lagi tók ég fram að í kvörtun A ehf. til mín kæmi fram að annar af þeim starfsmönnum sem skrifaði undir úrskurð ráðuneytisins, dags. 15. júlí 2010, hefði komið að staðfestingu vöruvalsreglnanna og þar með lagt mat á lögmæti þeirra. Í stjórnsýslumáli því sem lauk með úrskurði fjármálaráðuneytisins, dags. 15. júlí 2010, reyndi einnig á lögmæti vöruvalsreglnanna. Í kvörtuninni væri því haldið fram að viðkomandi starfsmaður hefði af þessum sökum verið vanhæfur til meðferðar og úrlausnar máls á grundvelli 6. tölul. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Ég óskaði þess að fjármálaráðuneytið lýsti afstöðu sinni til þessa atriðis í kvörtun A ehf. til mín.

Mér barst svar fjármálaráðuneytisins með bréfi, dags. 5. janúar 2011. Í bréfinu kemur fram að hér á landi hafi um langt skeið verið í gildi strangar reglur um sölu og meðferð áfengis með ýmsum takmörkunum á aðgengi almennings að áfengi. Ein meginstoð áfengisstefnu stjórnvalda sé einkasöluleyfi ÁTVR á áfengi í smásölu, sbr. 10. gr. áfengislaga nr. 75/1998 og 5. gr. laga nr. 63/1969, um verslun með áfengi og tóbak. Með því sé reynt að tryggja að stjórnvöld geti haft eftirlit og stjórn á sölu áfengis í smásölu í samræmi við aðra þætti áfengisstefnu stjórnvalda. Í því felist m.a. að ÁTVR velji þær vörur sem fara í sölu á útsölustöðum fyrirtækisins. Samfélagslegt hlutverk ÁTVR sé mikilvægt og styðjist fyrirtækið við stefnumörkun ríkistjórnarinnar í áfengismálum og viðurkennd lýðheilsu- og heilbrigðissjónarmið sem og almennt velsæmi. Lengi hafi verið viðurkennt að ÁTVR geti, með sama hætti og aðrar áfengissölur á Norðurlöndum, sett takmarkanir er varða tegundir, vöruflokka og vörumerki sem til sölu séu enda séu takmarkanirnar byggðar á málefnalegum sjónarmiðum. Sú stefna byggist á lögum og þeim sjónarmiðum sem fram koma m.a. í samþykktum stjórnvalda um heilbrigðismál. Í bréfinu er síðan gerð grein fyrir réttmætisreglunni og tekið fram að stjórnvöldum beri almennt að byggja ákvarðanir sínar á sjónarmiðum sem augljóslega séu til þess fallin að ná fram markmiðum þeirra laga sem ákvörðunin byggist á. Í 7. gr. laga nr. 63/1969 komi fram að ÁTVR skuli tryggja að þjónusta við viðskiptavini sé vönduð, allt eftir því sem samrýmist þeim lögum, áfengislögum og öðrum lagafyrirmælum og reglum á hverjum tíma. Í því felist að ÁTVR beri að hafa sjónarmið umræddra laga til hliðsjónar við veitingu þeirrar þjónustu sem felst í verslun með áfengi og tóbak.

Í bréfinu er því næst fjallað um lagastoð ákvæðis 5.10 í vöruvalsreglunum og gerð grein fyrir 14. gr. laga nr. 63/1969, 8. gr. reglugerðar nr. 883/2005, um Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins, og reglum nr. 631/2009, um vöruval og sölu áfengis og skilmála í viðskiptum við birgja. Þar kemur einnig fram að ÁTVR beri samkvæmt lögbundnu hlutverki sínu að hafa til hliðsjónar, við val á vörum sem boðnar séu til sölu í verslunum ÁTVR, stefnu stjórnvalda í áfengismálum, markmið áfengislaganna og heilbrigðisstefnu stjórnvalda. Við slíkt mat beri ÁTVR að horfa heildstætt til margra þátta, s.s. til umbúða, tegundar, litar og neysluaðferðar. Til að tryggja með sem bestum hætti að fagleg og málefnaleg sjónarmið ráði för við slíkt mat hafi ÁTVR þróað ákveðið verkferli við vöruval. Verkferli ÁTVR sé með þeim hætti að birgjar og áfengisframleiðendur sæki um sölu á vörum í verslunum ÁTVR og skili inn sýnishornum af viðkomandi vöru. Umsóknir séu metnar af starfsfólki stofnunarinnar sem hafi yfirgripsmikla reynslu og þekkingu í áfengis- og vöruvalsmálum þar sem sérhver vara sé metin heildstætt.

Því næst segir í bréfinu að vöruvalsreglurnar hafi viðhlítandi lagastoð. Í framhaldinu er gerð grein fyrir sjónarmiðum sem eru lögð til grundvallar við mat á umbúðum um merkingu matvæla, sbr. lög nr. 93/1995, um matvæli, og reglugerð nr. 503/2005, um merkingu matvæla, og ákvæði 125. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Í bréfinu kemur síðan fram að ráðuneytið telji lögmætt að setja takmarkanir við merkingu matvæla á borð við áfengi. ÁTVR fari samkvæmt lögum með einkasölu á smásölu áfengis hér á landi og felist í því að fyrirtækinu sé gert að meta vörur, sem óskað er sölu á, heildstætt á grundvelli ýmissa þátta, m.a. þess hvort merkingar vörunnar séu blekkjandi eða særandi eða stríði á annan hátt gegn lögbundnum markmiðum um lýðheilsu, heilbrigði og velsæmi. Áfengi sé ekki hefðbundin neysluvara og hafi löggjafinn ákveðið að um sölu hennar skuli gilda sérstök sjónarmið. Síðan segir m.a. svo:

„Það felst í lögbundnu hlutverki ÁTVR að framfylgja ákvæðum laga um verslun með áfengi og tóbak og öðrum lagaákvæðum sem við eiga, á þann hátt að samrýmist heimiluðum takmörkunum umræddra réttinda. Ekki þarf til þess sértæka heimild í lögum um verslun með áfengi og tóbak að setja slíkar takmarkanir í vöruvalsreglur ÁTVR sem þó styðjast við lög nr. 63/1969.“

Í bréfinu er því næst gerð grein fyrir umbúðum Heilags papa og heiti og vörumerki annarra áfengistegunda sem eru seldar í ÁTVR, þ.e. Thor Pilsner, St. Peters organic ale, Jägermeister og Blue nun. Í bréfinu kemur fram að á merkimiða Heilags papa hafi í texta verið vísað til munka sem námu hér land og störfuðu á grunni trúarhefða. Orðið heilagur geti verið túlkað sem misvísandi skilaboð til neytenda um að varan sé á einhvern hátt heilög. Eins sé það orð nánast einungis notað í samhengi við helga menn eða kristna dýrlinga hér á landi og byggir ekki á jafn almennri málnotkun og t.d. „saint“ á Írlandi. Á mynd hafi svo verið krjúpandi munkur og í greipum hans var kross. Samspil þessara þátta hafi gert umbúðirnar frábrugðnar þeim umbúðum sem vísað var til í kvörtuninni. Að mati ráðuneytisins hafi verið gætt fyllsta jafnræðis.

Í bréfi fjármálaráðuneytisins er vikið að því hvort 22. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 hafi verið brotin er varðar rökstuðning sem lýtur að jafnræðisreglunni. Þar kemur fram að rökstuðningur lægra setts stjórnvalds hafi verið gerður að rökstuðningi ráðuneytisins en hann hafi verið í samræmi við kröfur 22. gr. stjórnsýslulaga.

Í bréfi fjármálaráðuneytisins er fjallað um hvort gætt hafi verið að 22. gr. stjórnsýslulaga þar sem dómar Evrópudómstólsins og Hæstaréttar Íslands voru ekki tilgreindir. Í svarinu kemur fram að tilvísun í dómaframkvæmd hafi ekki haft svo veigamikla þýðingu við úrlausn málsins að það hafi þurft að gera kröfu um nánari og nákvæmari tilvísanir en hinar almennu tilvísanir sem finna mátti í úrskurðinum.

Í bréfinu er síðan vikið að hæfi þess starfsmanns sem bæði kom að því að staðfesta umræddar vöruvalsreglur og skrifaði undir úrskurð ráðuneytisins frá 15. júlí 2010. Þar kemur m.a. fram að þáttur starfsmannsins hvað varðar gerð og setningu vöruvalsreglnanna hafi verið með þeim hætti að ekki hafi verið nein hætta á að ómálefnaleg sjónarmið hefðu áhrif á ákvörðunina í máli A.

Ég gaf lögmanni A ehf. færi á að koma að athugasemdum vegna ofangreinds bréfs fjármálaráðuneytisins með bréfi, dags. 11. janúar 2011. Engar athugasemdir bárust.

IV. Álit umboðsmanns Alþingis.

1. Lagagrundvöllur málsins.

Samkvæmt 2. gr. laga nr. 63/1969, um verslun með áfengi og tóbak, sem giltu er atvik máls þessa áttu sér stað, annaðist ÁTVR innflutning og innkaup á vínanda, áfengi og tóbaki samkvæmt lögunum og dreifingu þessara vara undir yfirstjórn fjármálaráðherra. Þess skyldi gætt að jafnræði gilti gagnvart öllum áfengis- og tóbaksbirgjum. Samkvæmt 5. gr. laga nr. 63/1969 seldi ÁTVR áfengi innanlands samkvæmt 10. gr. áfengislaga nr. 75/1998. Samkvæmt 1. gr. áfengislaga nr. 75/1998 er tilgangur þeirra að vinna gegn misnotkun áfengis. Í 1. mgr. 10. gr. laganna er mælt fyrir um einkaleyfi ÁTVR til smásölu áfengis.

Í 7. gr. laga nr. 63/1969 kom fram að ÁTVR skyldi tryggja að þjónusta við viðskiptavini væri vönduð, sem og upplýsingar sem gefnar væru viðskiptavinum um þá vöru sem á boðstólum væri, allt eftir því sem samrýmdist lögunum, áfengislögum og öðrum lagafyrirmælum og reglum á hverjum tíma. Samkvæmt 14. gr. laganna var ráðherra heimilt að kveða nánar á um framkvæmd laganna með reglugerð.

Fjármálaráðherra setti þágildandi reglugerð nr. 883/2005, um áfengis- og tóbaksverslun ríkisins, með stoð í 14. gr. laga nr. 63/1969. Samkvæmt 8. gr. reglugerðarinnar skyldu ákvarðanir um innkaup áfengis byggjast á reglum um vöruval, sbr. 9. gr., sem ÁTVR setti. Reglurnar skyldu annars vegar miða að því að tryggja vöruúrval með hliðsjón af eftirspurn kaupenda og hins vegar að því að tryggja framleiðendum og birgjum áfengis möguleika á að koma vörum í sölu í vínbúðum. Reglurnar skyldu hljóta staðfestingu ráðherra og birtar í Stjórnartíðindum. Samkvæmt 23. gr. reglugerðarinnar skyldu reglur m.a. um innkaup og vöruval settar eftir sömu meginmarkmiðum og tilgreind væru um áfengi í reglugerðinni.

Í 5. kafla þágildandi vöruvalsreglna nr. 631/2009, um vöruval og sölu áfengis og skilmála í viðskiptum við birgja, var fjallað um umsókn um sölu áfengis. Í ákvæði 5.10 kom fram að umbúðir og áletranir mættu einungis innihalda skilaboð er tengjast vörunni, gerð hennar eða eiginleikum. ÁTVR tæki ekki við vörum ef texti eða myndmál á umbúðum vörunnar bryti í bága við almennt velsæmi m.a. með skírskotun til trúarbragða.

Eftir að atvik máls þessa áttu sér stað tóku hinn 29. júní 2011 gildi lög nr. 86/2011, um verslun með áfengi og tóbak. Í þeim lögum er að finna ákvæði um vöruval, sbr. 11. gr. þeirra. Þar kemur fram að ÁTVR sé heimilt að hafna vörum sem innihalda gildishlaðnar eða ómálefnalegar upplýsingar eða gefa til kynna að áfengi auki líkamlega, andlega, félagslega eða kynferðislega getu, særi blygðunarkennd eða brjóti á annan hátt í bága við almennt velsæmi, m.a. með skírskotun til ofbeldis, trúar, ólöglegra fíkniefna, stjórnmálaskoðana, mismununar og refsiverðrar háttsemi. Þess skal getið að í athugasemdum greinargerðar við frumvarp það er varð að gildandi lögum nr. 86/2011, um verslun með áfengi og tóbak, segir um ofangreinda 11. gr. að með ákvæðinu sé ÁTVR fengin heimild til að hafna vöru á grundvelli sjónarmiða sem nánar eru talin upp í greininni. Um sé að ræða „breytingar frá eldri lögum þar sem svipuð heimild var einungis í reglugerð“. (Alþt. 139. löggj.þ., þskj. 1222.)

2. Ákvæði 73. og 75. gr. stjórnarskrárinnar um tjáningarfrelsi og atvinnufrelsi.

Samkvæmt 1. mgr. 73. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 eru allir frjálsir skoðana sinna og sannfæringar. Í 2. mgr. ákvæðisins kemur fram að hver maður eigi rétt á að láta í ljós hugsanir sínar, en ábyrgjast verði hann þær fyrir dómi. Ritskoðun og aðrar sambærilegar tálmanir á tjáningarfrelsi megi aldrei í lög leiða. Samkvæmt 3. mgr. 75. gr. má aðeins setja tjáningarfrelsi skorður með lögum í þágu allsherjarreglu eða öryggis ríkisins, til verndar heilsu eða siðgæði manna eða vegna réttinda eða mannorðs annarra, enda teljist þær nauðsynlegar og samrýmist lýðræðishefðum. Tjáningarfrelsið er einnig verndað í 10. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Ég tek það fram í þessu sambandi að vernd ákvæðanna nær einnig til upplýsinga og hugmynda sem móðga, vekja undrun eða ónáða fólk.

Svokölluð viðskiptaleg tjáning, þ.e. tjáning sem gerð er í hagnaðarskyni, t.d. auglýsing þar sem neytendur eru hvattir til að kaupa tiltekna vöru, getur fallið undir gildissvið ákvæðanna, sbr. t.d. Hrd. 1987, bls. 26, Hrd. 1987, bls. 394, Hrd. 1999, bls. 781, Hrd. 2006, bls. 1689 og Hrd. 2006, bls. 1776, sjá einnig í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu t.d. Cascado Coca gegn Spáni frá 24. febrúar 1994 í máli nr. 15450/89, 35. mgr., og Gaweda gegn Póllandi frá 14. mars 2002 í máli nr. 26229/95.

Ákvörðun A ehf. um heiti og framsetningu á umbúðum Heilags papa var hluti af markaðssetningu þeirra og gat sem slík fallið undir viðskiptalega tjáningu sem nýtur verndar 73. gr. stjórnarskrárinnar og 10. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu. Ákvörðun ÁTVR um að synja að taka bjór til sölu á grundvelli ákvæðis 5.10 í vöruvalsreglunum, á þeim grundvelli að heiti og vörumerki bjórsins hafi brotið í bága við almennt velsæmi með skírskotun til trúarbragða, fól í sér takmörkun á tjáningarfrelsi A ehf. Sú ákvörðun gat einnig haft þær verulega íþyngjandi afleiðingar að varan yrði ekki tekin til smásölu hér á landi, a.m.k. ekki í sömu mynd, en ÁTVR hefur lögbundið einkaleyfi á smásölu áfengis á Íslandi, sbr. 1. mgr. 10. gr. áfengislaga nr. 75/1998 og 5. gr. þágildandi laga nr. 63/1969, um verslun með áfengi og tóbak, sbr. nú 7. gr. laga nr. 86/2011, um verslun með áfengi og tóbak.

Samkvæmt fyrri málslið 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrárinnar er öllum frjálst að stunda þá atvinnu sem þeir kjósa. Lagt hefur verið til grundvallar að túlka beri hugtakið „atvinna“ í merkingu ákvæðisins rúmt. Í meginatriðum sé þá átt við starfa, sem maður velur sér til að hafa viðurværi sitt af, án tillits til þess hvort hann gerist launþegi eða hefur sjálfstæðan atvinnurekstur, sjá Björgu Thorarensen: Stjórnskipunarréttur. Mannréttindi. Reykjavík 2008, bls. 514-515. Í þeirri réttindavernd sem stjórnarskrárákvæðið mælir fyrir um felst því m.a. að atvinnurekandi, einstaklingur með sjálfstæðan rekstur eða lögaðili, hafi ákveðið svigrúm til að ákveða uppbyggingu, eðli og umfang þess lögmæta atvinnurekstrar sem hann hefur ákveðið að hafa með höndum, þ. á m. að taka ákvarðanir sem varða eðli og einkenni þeirra vara og þjónustu sem hann býður upp á og eru liður í atvinnustarfsemi hans. Þessu frelsi og svigrúmi atvinnurekandans til að móta rekstur sinn má þó á grundvelli síðari málsliðar 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrárinnar setja skorður með lögum, enda krefjist almannahagsmunir þess, sjá til hliðsjónar Hrd. 2003, bls. 784 og álit setts umboðsmanns Alþingis frá 22. janúar 2010 í máli nr. 5188/2007.

Ótvírætt er að val A ehf. á vörumerki og heiti bjórsins Heilags papa og framsetning á umbúðum hans naut verndar 1. og 2. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar sem viðskiptaleg tjáning félagsins. Þá fólst í henni ákvörðun um eðli og einkenni þeirrar lögmætu vöru sem félagið bauð upp á og var liður í atvinnustarfsemi þess í merkingu 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrárinnar. Ákvörðun ÁTVR, sem er opinber stofnun og hefur að lögum einkaleyfi til smásölu á áfengi, um að hafna að taka vöru félagsins til sölu, varð því í samræmi við 3. mgr. 73. gr. og 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrárinnar að vera reist á skýrri og ótvíræðri lagaheimild.

3. Átti ákvæði 5.10 í vöruvalsreglunum sér viðhlítandi lagastoð?

Höfnun ÁTVR á að taka Heilagan papa til sölu byggðist á ákvæði 5.10 í þágildandi vöruvalsreglum nr. 631/2009, um vöruval og sölu áfengis og skilmála í viðskiptum við birgja, um að vörumerkingar skyldu ekki brjóta gegn almennu velsæmi með skírskotun til trúarbragða. Í bréfi fjármálaráðuneytisins til mín, dags. 5. janúar 2011, kemur fram að það felist í lögbundnu hlutverki ÁTVR að framfylgja ákvæðum laga um verslun með áfengi og tóbak og öðrum lagaákvæðum sem við eiga á þann hátt að samrýmist takmörkunum umræddra réttinda. Ekki þurfi sérstaka heimild í lögum um verslun með áfengi og tóbak til að setja slíkar takmarkanir í vöruvalsreglur ÁTVR sem þó styðjist við 14. gr. laga nr. 63/1969, um verslun með áfengi og tóbak.

Í bréfi fjármálaráðuneytisins til mín, dags. 5. janúar 2011, er á því byggt að ákvæði 5.10 í þágildandi vöruvalsreglum nr. 631/2009, um vöruval og sölu áfengis og skilmála í viðskiptum við birgja, hafi átt stoð í 8. gr. þágildandi reglugerðar nr. 883/2005, um áfengis- og tóbaksverslun ríkisins, en hún var sett með stoð í 14. gr. þágildandi laga nr. 63/1969, um verslun með áfengi og tóbak.

Samkvæmt þágildandi 14. gr. laga nr. 63/1969 var „ráðherra“ falin heimild til að setja nánari reglur um framkvæmd þeirra laga. Með 8. gr. reglugerðarinnar fól hann þó ÁTVR heimild til að setja vöruvalsreglurnar. Samkvæmt 2. málsl. 2. mgr. 8. gr. skyldu vöruvalsreglurnar þó hljóta staðfestingu ráðherra. Að þessu virtu er ekki tilefni til að fjalla um hugsanleg álitaefni sem tengjast ytra valdframsali í þessu máli. Kemur því aðeins til skoðunar hvort ákvæði 5.10 í vöruvalsreglunum hafi átt sér viðhlítandi lagastoð í þágildandi lögum nr. 63/1969.

Sem fyrr greinir hefur fjármálaráðuneytið byggt á því að vöruvalsreglan hafi átt sér stoð í 14. gr. laga nr. 63/1969. Það ákvæði kvað á um að ráðherra væri heimilt að kveða nánar á um framkvæmd laganna með reglugerð. Í þessari almennu reglugerðarheimild var ekki vikið að því að heimilt væri að neita að taka vörur til smásölu með vísan til almenns velsæmis og þá á hvaða nánari skilyrðum slík ákvörðun ætti að byggjast. Ég get því ekki fallist á að umrætt ákvæði 5.10 í vöruvalsreglunum geti hafa talist átt næga lagastoð með tilvísun til 14. gr. laga nr. 63/1969.

Í bréfi fjármálaráðuneytisins til mín er jafnframt vísað í 7. gr. laga nr. 63/1969. Í því ákvæði kom fram að ÁTVR skyldi tryggja að þjónusta við viðskiptavini væri vönduð, sem og upplýsingar sem gefnar væru viðskiptavinum um þá vöru sem á boðstólum væri, allt eftir því sem samrýmdist lögunum, áfengislögum og öðrum lagafyrirmælum og reglum á hverjum tíma. Í frumvarpi því er varð að lögum nr. 98/1998, sem breyttu lögum nr. 63/1969, var ákvæðið upphaflega orðað með þeim hætti að þjónustufulltrúi ætti að tryggja að þjónusta við viðskiptavini væri vönduð og jafnframt að annast kynningu á starfsemi fyrirtækisins eftir því sem samrýmdist lögunum, áfengislögum og öðrum lagafyrirmælum og reglum á hverjum tíma. Í athugasemdum greinargerðar við frumvarp það er varð að lögum nr. 98/1998 kemur fram við 5. gr. frumvarpsins að ÁTVR væri að glíma við vissar mótsetningar, þ.e. að vera annars vegar þjónustufyrirtæki fyrir almenning og hins vegar mikilvægt tæki í höndum hins opinbera til að tryggja framgang aðhaldssamrar opinberrar stefnu í áfengis- og vímuefnavörnum og tóbaksvörnum. Dæmi um verkefni sem gætu fallið undir verksvið slíks þjónustufulltrúa væri að koma upplýsingum til viðskiptavina um vöruúrval og nýjar tegundir án þess að brjóta gegn skýlausu banni um auglýsingar. (Alþt. 1997-1998, A-deild, bls. 3015.) Frumvarpsákvæðinu var breytt í það horf sem það var í fyrir gildistöku laga nr. 86/2011, um verslun með áfengi og tóbak, í meðförum efnahags- og viðskiptanefndar. Í nefndaráliti efnahags- og viðskiptanefndar eru ekki gefnar neinar skýringar á þessari breytingu.

Að mínu áliti hafði 7. gr. laga nr. 63/1969 ekki að geyma viðhlítandi lagastoð fyrir þann þátt ákvæðis 5.10 í vöruvalsreglunum sem reynir á í þessu máli. Af upphaflegu frumvarpsákvæðinu og breytingum sem voru gerðar á því, sem og ofangreindum lögskýringargögnum, verður ekki dregin önnur ályktun en sú að ákvæðið hafi fyrst og fremst lotið að gæðum þjónustu ÁTVR, t.d. að koma upplýsingum um vöruúrval og nýjar áfengistegundir til almennings án þess að brjóta gegn auglýsingabanni. Ákvæðið fól ekki í sér sjálfstæða heimild fyrir stofnunina til að hafna því að taka vöru til sölu á þeim grundvelli að hún bryti gegn almennu velsæmi með skírskotun til trúarbragða. Þá verður ekki séð að önnur ákvæði laganna eða áfengislaga nr. 75/1998 hafi haft að geyma lagastoð fyrir ákvæðið. Ég minni hér á það sem áður var vísað til um að í athugasemdum greinargerðar með frumvarpi því er varð að gildandi lögum nr. 86/2011, um verslun með áfengi og tóbak, segir um 11. gr. að með ákvæðinu sé ÁTVR fengin heimild til að hafna vöru á grundvelli sjónarmiða sem nánar eru talin upp í greininni. Um sé að ræða „breytingar frá eldri lögum þar sem svipuð heimild var einungis í reglugerð“. (Alþt. 139. löggj.þ., þskj. 1222.) Ekki verður annað séð en að þarna komi fram sú afstaða að slíka heimild hafi ekki verið að finna í lögunum sjálfum í tíð eldri laganna frá 1969.

Að öllu framangreindu virtu er það álit mitt að ákvæði 5.10 í þágildandi vöruvalsreglum nr. 631/2009, um vöruval og sölu áfengis og skilmála í viðskiptum við birgja, um að merkingar vöru megi ekki brjóta í bága við almennt velsæmi með skírskotun til trúarbragða, hafi ekki átt sér viðhlítandi stoð í settum lögum, eins og áskilið er í 3. mgr. 73. gr. og 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrárinnar. Vegna tilvísunar fjármálaráðuneytisins til þeirra sjónarmiða sem lög um áfengi byggjast á og heilbrigðisstefnu ríkisstjórnarinnar og stefnu hennar í áfengismálum er rétt að taka sérstaklega fram að slík almenn sjónarmið eða stefna stjórnvalda getur ekki verið viðhlítandi stoð reglu sem takmarkar tjáningar- og atvinnufrelsi einstaklinga og lögaðila með þeim hætti sem gert er í þessu tilviki. Þá verður jafnframt ekki séð hvernig hin tilvitnuðu sjónarmið sem ráðuneytið setur fram eiga að hafa haft þýðingu við mat á heiti og vörumerki þeirrar vöru sem um var deilt í þessu máli.

Vegna framangreindrar niðurstöðu minnar er óþarfi að fjalla um þær athugasemdir sem fram koma í kvörtuninni um að ÁTVR hafi ekki gætt að jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 í máli þessu með því að hafna að taka bjórinn Heilagan papa til sölu þegar aðrar vörur í smásölu á sama tíma höfðu að geyma skírskotun til ýmist dýrlinga, nunna eða krosstákns eins og haldið er fram í kvörtun lögmanns A til mín. Í ljósi þeirra hagsmuna og réttinda sem eru undirliggjandi í málum þessum er þó rétt að árétta mikilvægi þess að gætt sé samræmis við úrlausn þessara mála og ég ítreka að þótt ég telji ekki þörf á fjalla nánar um þetta atriði í þessu áliti vegna þeirrar niðurstöðu minnar að skort hafi á fullnægjandi lagaheimild til ákvörðunar ÁTVR þá felur það ekki í sér að ég telji að málsmeðferð stofnunarinnar hafi verið í samræmi við jafnræðisreglu stjórnsýslulaga.

4. Samrýmdist rökstuðningur fjármálaráðuneytisins 22. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993?

Í 22. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 er fjallað um efni rökstuðnings fyrir stjórnvaldsákvörðun. Þar segir í 1. mgr. að í rökstuðningi skuli vísað til þeirra réttarreglna sem ákvörðun stjórnvalds sé byggð á. Að því marki, sem ákvörðun byggist á mati, skuli í rökstuðningnum greina frá þeim meginsjónarmiðum sem ráðandi voru við matið. Samkvæmt 2. mgr. ákvæðisins skal í rökstuðningi, þar sem ástæða er til, rekja í stuttu máli upplýsingar um þau málsatvik sem höfðu verulega þýðingu við úrlausn málsins. Við mat á hvort gætt hafi verið að kröfum um efni rökstuðnings þarf fyrst og fremst að hafa í huga að rökstuðningur stjórnvalds fyrir ákvörðun á að meginstefnu til að vera stuttur en þó það greinargóður að búast megi við því að aðili geti skilið af lestri hans hvers vegna niðurstaða máls hefur orðið sú sem raun varð á. (Alþt. 1992-1993, A-deild, bls. 3303.)

Þegar ákvörðun er byggð á réttarreglu sem eftirlætur stjórnvöldum mat, t.d. hvort tilvik séu sambærileg í skilningi jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga, verða stjórnvöld samkvæmt framangreindu að gera grein fyrir þeim meginsjónarmiðum sem ráðandi voru við matið. Þá verða stjórnvöld að taka rökstudda afstöðu til þeirra málsástæðna sem aðilar færa fram og varða málið og geta haft þýðingu fyrir úrlausn þess. Sjá nánar álit umboðsmanns Alþingis frá 22. ágúst 2000 í máli nr. 2416/1998 og álit setts umboðsmanns frá 26. apríl 2010 í máli nr. 5746/2009.

Af úrskurði fjármálaráðuneytisins frá 15. júlí 2010 má ráða að það fallist á þá afstöðu ÁTVR að umbúðir bjórsins brjóti gegn ákvæði 5.10 í vöruvalsreglunum. Þó verður ekki skýrlega ráðið af rökstuðningnum að ráðuneytið geri röksemdir ÁTVR í umsögn þess til ráðuneytisins að sínum. Þá er heldur ekki gerð grein fyrir þeim röksemdum í úrskurðinum sjálfum og því er ekki sjálfgefið að það sé verið að vísa til þeirra. Ég get því ekki fallist á að líta beri til raka í umsögn ÁTVR til fjármálaráðuneytisins við mat á því hvort rökstuðningur ráðuneytisins uppfylli kröfur 22. gr. stjórnsýslulaga.

Í úrskurði ráðuneytisins er ekki gerð grein fyrir því með hvaða hætti trúarleg tilvísun í tilviki Heilags papa sé ólík þeim dæmum sem lögmaður félagsins hafði tilgreint. Aðeins er vísað til þess að trúarleg tilvísun „bæði í texta og myndmáli“ sé ekki sambærileg í tilgreindu dæmunum og það þótt ein af þeim áfengistegundum sem lögmaður A hafði vísað til hefði að geyma mynd af nunnu á vörumerkinu og orðið nunna kæmi fram í vöruheitinu. Með vísan til þess að um var að ræða málsástæðu í kærumáli fyrir æðra settu stjórnvaldi, þeirra hagsmuna sem voru í húfi fyrir A ehf. og eðlis þeirrar málsástæðu sem á reyndi tel ég, að rökstuðningur fjármálaráðuneytisins hafi ekki að þessu leyti verið í samræmi við kröfur 22. gr. stjórnsýslulaga.

Lögmaður A ehf. vísaði sérstaklega til atvinnufrelsisákvæðis 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrárinnar í stjórnsýslukæru sinni. Úrskurður ráðuneytisins byggðist m.a. á því að Evrópudómstóllinn og Hæstiréttur Íslands hefðu úrskurðað að ríkjum væri heimilt að setja strangari reglur um meðferð og sölu áfengis með vísan til m.a. heilbrigðissjónarmiða. Ég get ekki fallist á það með ráðuneytinu, sbr. skýringarbréf þess til mín, að tilvísun til dómanna hafi verið það veigalítil að hún hafi ekki haft þýðingu fyrir úrlausn málsins. Jafnframt get ég ekki fallist á að almenn tilvísun til dóma með þessum hætti sé fullnægjandi. Hér verður að hafa í huga að markmið rökstuðnings stjórnvalda er að aðili máls geti skilið niðurstöðuna af lestri hans og m.a. í framhaldinu metið réttarstöðu sína. Tilvísun til dóma verður því að vera það nákvæm að aðili máls geti áttað sig á því á hvaða lagagrundvelli ákvörðun byggðist og eftir atvikum kannað hann nánar.

5. Var starfsmaður fjármálaráðuneytisins vanhæfur til meðferðar málsins?

Í kvörtun lögmanns A ehf. eru gerðar athugasemdir við það að sami starfsmaður fjármálaráðuneytisins hafi staðfest vöruvalsreglurnar með undirskrift sinni, og þar með tekið afstöðu til þess hvort þær hefðu viðhlítandi lagastoð, og ritað undir úrskurð ráðuneytisins í kærumáli A þar sem reyndi á sambærilega málsástæðu. Telur lögmaðurinn að það feli í sér brot gegn 6. tölul. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Í bréfi fjármálaráðuneytisins til mín, dags. 5. janúar 2011, kemur fram að þáttur viðkomandi starfsmanns hvað varðar gerð og setningu vöruvalsreglnanna hafi verið með þeim hætti að ekki hafi verið nein hætta á að ómálefnaleg sjónarmið hefðu áhrif á afstöðu hans í málinu. Í bréfinu er ekki gerð frekari grein fyrir því í hverju þátttaka viðkomandi starfsmanns var fólgin.

Í 6. tölul. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 kemur fram að starfsmaður sé vanhæfur til meðferðar máls ef fyrir hendi eru aðstæður sem eru fallnar til þess að draga megi óhlutdrægni hans í efa með réttu. Í athugasemdum við ákvæðið kemur fram að eðli og vægi hagsmuna starfsmanns eða venslamanna verður að vera þess háttar að almennt verði talin hætta á að ómálefnaleg sjónarmið geti haft áhrif á ákvörðun málsins. Líta verði m.a. til þess hvort hagsmunirnir séu einstaklegir, hversu verulegir þeir eru og hversu náið þeir tengjast starfsmanninum og úrlausnarefni málsins. (Alþt. 1992-1993, A-deild, bls. 3288.)

Í þessu máli reynir á það að sami starfsmaður fjármálaráðuneytisins kom að bæði staðfestingu vöruvalsreglna og úrskurði í stjórnsýslumáli þar sem reyndi á lagastoð þeirra reglna. Af kvörtun lögmanns A til mín má ráða að starfsmaðurinn hafi ekki getað verið hlutlaus þar sem hann hafi verið búinn að taka afstöðu til málsástæðunnar áður en hann tók þátt í meðferð kærumálsins. Af þessu tilefni tek ég fram að starfsmaður verður ekki vanhæfur vegna þess eins að hafa tekið afstöðu til sambærilegrar málsástæðu áður í starfi sínu. Þar sem öðrum vanhæfisástæðum hefur ekki verið haldið fram tel ég mig því ekki hafa forsendur til að fullyrða að umræddur starfsmaður hafi verið vanhæfur til meðferðar málsins í skilningi 3. gr. stjórnsýslulaga.

V. Niðurstaða.

Með vísan til þess sem að framan er rakið er það niðurstaða mín að ákvæði 5.10 í þágildandi vöruvalsreglum nr. 631/2009, um vöruval og sölu áfengis og skilmála í viðskiptum við birgja, um að merkingar vöru megi ekki brjóta í bága við almennt velsæmi með skírskotun til trúarbragða, hafi ekki átt sér viðhlítandi stoð í settum lögum, eins og áskilið er í 3. mgr. 73. gr. og 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944. Það er jafnframt niðurstaða mín að úrskurður fjármálaráðuneytisins, dags. 15. júlí 2010, hafi ekki fullnægt kröfum um efni rökstuðnings í 22. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Það er hins vegar niðurstaða mín að ég hafi ekki forsendur til að fullyrða að sá starfsmaður ráðuneytisins sem kom bæði að staðfestingu vöruvalsreglnanna og undirritaði úrskurð í kærumáli A ehf. hafi talist vanhæfur til meðferðar málsins, sbr. 6. tölul. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga.

Það eru tilmæli mín að ráðuneytið taki mál A ehf. til meðferðar að nýju komi fram beiðni þess efnis frá félaginu. Jafnframt eru það tilmæli mín að fjármálaráðuneytið hugi framvegis betur að þeim atriðum sem rakin eru í þessu áliti.